表见代理制度的确立，反映了我国市场经济体制运行过程中对交易安全保护的重视，但在司法实践中表见代理的认定存在很大的争议。只有在司法实践中完善表见代理的认定依据，才能真正维护交易安全、保护善意第三人的合法利益，保障社会主义市场经济健康发展。 随着商品经济的发展及经济代理贸易的日益频繁，合同法以法律形式正式确立了我国的表见代理制度。表见代理制度在我国合同法中的确立，对于维护交易安全、保护善意第三人的合法利益、维护代理制度的信用，并充分发挥其功能、鼓励交易和倡导效率、保障社会主义市场经济健康发展具有重要意义，反映了我国市场经济体制运行过程中对交易安全保护的重视。但是由于对表见代理构成要件理解的差异、证据的采纳、民商事案件的自由裁量权等因素，导致在司法实践中有关表见代理的认定存在很大争议。笔者就具体案例，着重对司法实践中表见代理的认定依据进行分析，意在对司法实践中表见代理的认定提出具有实践意义的建议和对策，使其在司法实践中得以完善。
一、表见代理的概念及涵义
（一）表见代理的概念
我国合同法第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。这是我国立法对表见代理的正式规定。
按照合同法第49条的规定，结合我国现行的民事立法，表见代理可归纳为三种类型，即：未予授权之表见代理、超越权限之表见代理和代理权终止之表见代理。
（二）表见代理的涵义
从外部和内部两个层面来分析表见代理的涵义：
1．在外部关系上
当第三人主张代理行为的效力时，表见代理发生与正常的代理相同而且对等的法律效果，即代理人代理行为所设定的权利义务由被代理人承担，并在双方之间产生一种民事法律关系，其所产生的法律责任也一并由被代理人来承担，代理人因过致第三人以损害的，第三人有权请求被代理人予以赔偿。
2．在内部关系上
在表见代理中，由于被代理人并未授权给代理人，当然也就不发生民事法律关系。但是，为了保护善意第三人的合法权益，确保交易的安全，对于表见代理，被代理人无权主张该代理行为无效，被代理人因代理人的行为所遭受的损失可以向代理人追偿。
二、表见代理的构成要件
表见代理是一种没有代理权的代理行为，它具备代理行为的表象，但缺少代理行为的权限。由于表见代理具备代理的表象，使得相对人有足够的理由相信代理关系的存在，因此，被代理人不得以无权代理为理由，否认代理行为所产生的法律后果。为保护善意无过失的第三人的合法权益，确保交易的安全，在满足表见代理构成要件的情况下，要求被代理人仍然要承担相应的法律责任，表见代理的构成要件包括以下两方面内容：
（一）表见代理应当符合代理的一般要件
表见代理须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系，即有三方当事人，行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，内容不违背法律或社会公共利益。表见代理作为代理的一种，要符合代理的一般要件，否则，就不构成代理，而是表见代理人与第三人之间形成的民事法律关系，只对缔约双方存在法律效力，不涉及他人。
（二）表见代理应当具备特殊法律要件
表见代理要发生有效代理的效果，除要符合代理的一般要件，还要具备以下特别法律要件。
1．以本人名义进行民事法律行为。包括以本人名义实施意思表示或受领意思表示。如果不是以本人名义进行民事法律行为，即使有为本人计算的意思，只能适用无因管理或隐名代理的规定，表见代理只是适用于显名代理。
2．行为人无代理权。表见代理是广义无权代理，行为人若有代理权，适用有权代理的规定，即使代理权有瑕疵，也只能适用狭义无权代理的规定，与表见代理无涉。
3．须有使相对人信其有代理权的表征。所谓“信其有代理权”，是本人有作为或者不作为实施某种表示，使相对人根据这一表示足以相信行为人有代理权。
4．须相对人为善意。相对人在与行为人为民事法律行为时，并不知其无代理权，且无从得知。如果相对人有过错，则不能适用表见代理；若相对人有恶意，明知行为人无代理权还要与之为民事法律行为，由行为人与相对人对本人负连带赔偿的责任。
三、司法实践中对表见代理的认定
案情：2006年6月，某建筑公司（以下简称建筑公司）在第三人贾某的介绍下与某医院（以下简称医院）签订了建设工程施工合同一份，合同约定由建筑公司为医院承建医院院内的污水处理工程，开工日期为2006年6月1日，竣工日期为2006年10月1日。付款方式和时间为“每月按进度拨款，月末报工程量，审批拨款，工程竣工验收合格结清剩余工程款”。
合同签订后，建筑公司按期开工，医院于2006年8月1日给付建筑公司一张收款人为建筑公司，金额为50万元的转帐支票，建筑公司按合同约定的时间完成了所承建的工程任务。医院验收并使用后经结算确定工程造价为200万元。2007年1月5日，建筑公司为医院出具了200万元的工程款全额发票，医院当即付给建筑公司一张出票日期为2007年1月14日、号码为01730653、金额为100万元、收款人为建筑公司的转帐支票一张。同时，医院为建筑公司出具“收条”一张，内容为：“今收到建筑公司土建工程发票，票额为200万元，已付50万元，此次再付100万元，余50万元另付。”之后，建筑公司多次凭欠条向医院催要剩余的50万元工程款，医院一再推托。三、四个月后，医院告知建筑公司剩余的50万工程款已被贾某代为取走。即：2007年1月14日，医院给付第三人贾某号码为01730654，出票日期为2007年1月14日，票面金额为50万元，收款人非建筑公司的转帐支票一张。
此后，医院以第三人代为取走为由，拒绝支付剩余的工程款，故建筑公司于2008年5月17日诉至一审法院。
本案争议的焦点在于贾某的取款行为是否构成表见代理。表见代理的成立要求：“相对人有理由相信行为人有代理权。”但是，对于“有理由”的认定主观随意性非常强，因此，司法实践中对于表见代理的认定标准很难统一。
本案中，一种观点认为：贾某是工程合同的介绍人，所以医院“有理由”相信他有代理权，贾某的取款行为应属于表见代理。另一种观点认为：贾某不是建筑公司职工，他既不是建筑公司的项目经理，也不是财会人员，他在取工程款时也没有出示委托手续和欠条，因此，医院没有理由相信贾某有代理权，所以贾某的取款行为不属于表见代理。笔者认为应该结合“有理由”和“善意”两方面因素来认定表见代理。这样在对“有理由”的认定出现分歧，无法对表见代理进行认定时，我们可以结合该行为是否为“善意”来进一步分析表见代理是否成立。这样可以减少法律理解和适用的混乱，有利于司法实践统一。
表见代理的构成要件：“须相对人为善意。若相对人有恶意，明知行为人无代理权还要与之为民事法律行为，由行为人与相对人对本人负连带赔偿责任。”而本案中医院将钱付给贾某的行为，明显不是善意的。
首先，建设工程合同的双方是建筑公司和医院，前两笔工程款都是由建筑公司的负责人（项目经理和财务人员）取走的，并且支票上的收款单位注明的是建筑公司，只有第三笔工程款是第三人贾某以个人名义取走，贾某并不是建筑公司的人，因此他是以个人名义打的收条。另外，更值得注意的是，医院明知欠条在建筑公司手中，竟然不用凭借欠条就随意地将钱给了贾某，此行为要么是医院方面负责人员的失职行为，要么是医院与第三人贾某的恶意串通行为。而无论是哪一行为，都应该由医院来承担责任。
其次，在建筑公司向医院催要欠款时，医院没有将钱已给了贾某的情况告知建筑公司，而是以无钱为由，一再推托。直到三、四个月后，医院才无奈将贾某把钱拿走的真相说出。医院给贾某的支票的号码为01730654，出票日期为2007年1月14日，医院给建筑公司的第二笔工程款的支票号码为01730653，出票日期同为2007年1月14日。可见两张支票是同时在财务处开出的，明明可以同时给付建筑公司，但却偏偏留下一张，在事隔几天后给了贾某，这明显是医院与贾某的恶意串通。
再次，由医院开出的三张支票，其中前两张是由建筑公司的项目经理和会计取走，贾某并不在场，只有第三张支票是在建筑公司不知情的情况下，由医院付给了贾某。三张支票的存根都留在医院，而现在三张支票的存根上都有了贾某的签名，这足以表明医院与贾某之间是恶意串通，伪造证据。
综上，医院所称第三人构成表见代理的理由并不成立，医院应履行偿还建筑公司欠款的义务。一审法院判决：被告医院支付原告建筑公司工程价款50万元；被告医院支付原告建筑公司欠款利息（于2007年1月14日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；第三人贾某在被告所欠原告50万元工程款的范围内承担连带责任。被告不服一审判决，提起了上诉，二审法院维持了一审判决。
四、对表见代理认定依据的几点建议
合同法中规定的表见代理的认定自由度较大，导致司法实践中有关表见代理的认定分歧较多，笔者认为对于表见代理认定应考虑以下因素：
1．对“有理由相信”做“缩小解释”，即要求“有理由相信”的前提是“善意”的。表见代理制度的确立，意在保护善意第三人的合法利益，保护交易安全。如果双方是恶意串通的，即使达到了“有理由相信”，也不能认定为表见代理。
2．“善意”的标准很难用量化的方式加以界定，加之民事纠纷的复杂性和多变性，这就要求审判人员在审理案件的过程中要充分了解事实，依据事实去衡量、认定是否为“善意”。
3．民事案件自身的特点赋予了法官在审理一些案件时享有一定的自由裁量权，法官对自由裁量权尺度的把握应以法律为依据，以事实为准绳，更主要的是要恪守法官的职业道德规范。
